La gestación subrogada es el tratamiento de reproducción asistida más complejo que existe.
En el país, no existe regulación sobre el alquiler de vientres, por lo que no se prohíbe.
Vientre alquilado, maternidad subrogada, gestación por sustitución, embarazo o gestación subrogada parecen conceptos del cine de ciencia ficción, pero, de hecho, son avances de la medicina en relación con técnicas de reproducción asistida presentes hoy en la sociedad, al igual que los debates que se desprenden de su uso.
La gestación subrogada es el tratamiento de reproducción asistida más complejo que existe, por eso entender los antecedentes, casos legislados y puntos de vista contrastados son importantes a la hora de abordar el tema.
Concepto de la maternidad subrogada
Cuando se celebra un contrato de alquiler de vientre, o gestación subrogada, se inocula en el útero el embrión y la mujer subrogada desarrolla en su vientre todo el proceso de gestación. Al nacer, el bebé tiene por padres a los aportantes genéticos, que se denominan en el ámbito legal padres de intención.
En la mayoría de casos, los óvulos y espermatozoides son aportados por los padres de intención, de manera que el futuro hijo será biológicamente suyo. Si no es posible que la madre aporte el material genético, se recurre a una donante. Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención dado que el contrato previamente firmado implica que la mujer gestante renuncia al derecho de la maternidad.
El alquiler de vientre es uno de los métodos que han ganado fama en los últimos años.
La doctora Sandra Patricia Zapata Clavijo, médica especialista en ginecología y obstetricia, miembro de la Federación Colombiana de Ginecología y Obstetricia y con experiencia de 30 años en entidades públicas y privadas, explica que la mujer que va a prestar su vientre debe someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas.
Para el caso de los hombres solteros y las parejas homosexuales masculinas, este método les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides.
La doctora Zapata Clavijo señala que los primeros casos los vientres alquilados solo tenían un fin altruista y eran las madres, tías, hermanas, familiares y amigas muy cercanas a la pareja con intención de ser padres las que prestaban su vientre sin ningún interés económico de por medio, pero luego aparecieron diversas necesidades y situaciones que desembocaron en el panorama actual.
Las clínicas en el mundo que están autorizadas para este tipo de partos desarrollan unos protocolos particulares a la hora del parto dado el vínculo materno infantil que se da cuando el bebé es lactado o colocado inmediatamente al nacer sobre el pecho de la madre, señala la doctora Zapata Clavijo. Y agrega que estas situaciones se desaconsejan en los casos de maternidad subrogada. “Los seres humanos somos todos diferentes y muy complejos y este tema abre muchas ventanas para el debate; por ejemplo, ¿qué pasa si en los exámenes preconcepcionales el bebé tiene algún tipo de enfermedad no detectada previamente al embrión? y, así, son muchas las situaciones para la reflexión y posterior legislación”, dice.
No solo es lo físico o legal
Los expertos en el tema insisten en que se requieren estudios de valoración del estado psicológico de la mujer que alquila su vientre y de los padres de intención. El análisis previo que debería hacerse incluye factores de vulnerabilidad, porque no todas las personas reaccionan de la misma manera a una situación tan específica.
Para el psicólogo clínico Edgar León Lozano, director del Bufete de Psicología Medinet, con experiencia de 30 años en terapia individual y de pareja, más allá del tema médico también tiene mucha relevancia, el tema emocional, particularmente la alianza natural entre madre e hijo, que se ponen en cuestionamiento en el caso del embarazo subrogado.
Lo recomendado es que la mujer gestante y los padres de recepción del bebé deben tener seguimiento no solo antes, durante sino también después del parto y “además se deben hacer unas estrictas valoraciones porque de lo contrario ello significaría problemas posteriores para todos los involucrados”.
El doctor León Lozano cita el caso de que una mujer que subrogue su útero sin prepararse “el instinto le dicta por encima de un contrato legal, que tiene sentimientos de apego natural y si ello no se maneja con la prudencia y la asistencia psicológica necesaria se pueden abocar todo tipo de sentimientos de vacío, despojo y culpa” y concluye “eso en papel se ve sencillo, pero es un tema muy complejo”.
Antecedentes
La historia de la gestación subrogada es reciente ya que se ha desarrollado solo en los últimos 35 años; no obstante, su origen, datan de eventos que hay que rastrear muchos años atrás.
En la antigüedad, existen vestigios de la gestación subrogada, si se entiende el concepto como el hecho de que una mujer geste al bebé de otra familia. En ese sentido, Natalia Álvarez, profesional graduada en Ciencias Empresariales de la Universidad de Alicante en un artículo como investigadora del tema señala que, en ausencia de las modernas técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial o fecundación in vitro), la filiación paterna se aseguraba mediante relaciones sexuales entre la gestante y el padre y agrega que ”así, la madre de intención o mujer del padre no tenía ningún papel en la concepción o gestación del bebé, que se convertía en su hijo únicamente a partir del momento del nacimiento”. Varios investigadores señalan que existen antecedentes históricos de esta práctica.
La propia Biblia hace una referencia explícita en Génesis 16:1-16, se relata un caso de infertilidad entre la pareja formada por el Patriarca Abraham y su esposa Saray. Como lo relata el texto bíblico, al evidenciar que no pueden concebir, es la propia esposa la que propone a su marido que pruebe con otra mujer.
Otro antecedente importante citado por la investigadora Álvarez, lo constituyen unas tablillas cuneiformes descubiertas en 1948 en el yacimiento de Kültepe-Kanesh, en Turquía. Los investigadores descifraron una de las 25.000 tablillas y afirmaron en varios artículos publicados que se trata de un contrato matrimonial. Ese texto estipulaba que el marido tiene la opción de recurrir a una prostituta o a una esclava en caso de que su esposa legítima no le pueda dar descendencia. En esos casos, el bebé se convertía en el legítimo heredero y la mujer gestante recibía una importante donación o en otros casos, la libertad. Se trata del primer caso documentado de gestación subrogada conocido hasta la fecha.
Primeros casos legislados
El vertiginoso avance en las técnicas de reproducción asistida de los últimos tres décadas ha sobrepasado la legislación de la mayoría de países y, por el contrario, en los tribunales se evidencian casos conflictivos, que precisamente, han ido creando gradualmente la jurisprudencia de la que hoy se dispone.
Según el artículo La maternidad subrogada en Colombia: hacia un marco jurídico integral e incluyente del abogado Beetar Bechara publicado en la Revista Socio-Jurídicos de 2019, el estado de California, en Estados Unidos es pionero en el tema.
En 1980 se firmó el primer acuerdo comercial de gestación subrogada que permitió a la gestante Elizabeth Kane recibir 10.000 dólares por dar a luz al bebé de otra pareja.
El primer caso documentado de subrogación gestacional o gestación subrogada completa también tuvo lugar en 1985 en Estados Unidos. Fue la primera vez que se pudo transferir al útero de una mujer un embrión creado con los gametos de los padres de intención, mediante la técnica de la Fecundación in Vitro (FIV).
En 1986, el caso conocido como Baby M fue decisivo en la historia de la gestación subrogada y sentó las bases para que un bebé se pueda reconocer como hijo de sus padres de intención independiente de su origen genético. En ese caso, el juez sentenció que la gestante, que también había aportado sus óvulos, no podía quedarse con el bebé.
Asimismo, el caso Buzzanca contra Buzzanca estableció la responsabilidad legal de los padres de intención firmando un contrato de gestación subrogada. El caso se hizo famoso porque los esposos Buzzanca se divorciaron un mes antes de que la gestante diera a luz a su hija. El padre se quiso desentender de la pequeña, alegando que los gametos eran de donantes, pero el tribunal sentenció que su responsabilidad quedaba establecida por el contrato en el que manifestaba su intención de ser padre.
Abogados e investigadores afirman que este caso es referencia para la protección de los niños nacidos por gestación subrogada.
Hay países que prohíben esta práctica en cualquiera de sus modalidades, es el caso de España, Francia, Alemania, o Suiza. En países como Reino Unido, Canadá o Brasil la gestación subrogada está regulada, pero solo se autoriza bajo condiciones específicas.
En Colombia ha tomado fuerza el alquiler de vientres, sobre todo en mujeres de bajos recursos.
Los casos particulares generalmente se resuelven en los tribunales, por ejemplo, muchos estados de Estados Unidos permiten o toleran que la gestante también aporte sus óvulos. Sin embargo, puede ocurrir, como en Texas y otros países europeos, que estos casos no se consideran una gestación subrogada sino un tipo de adopción.
Según la abogada investigadora Eleonora Lamm, en el artículo Gestación por sustitución publicado en la Revista para el Análisis del Derecho de 2012, la legislación de Israel permite que el comité que aprueba los preacuerdos de subrogación autorice pagos mensuales a la gestante en compensación por el “dolor y sufrimiento”, así como el reembolso de sus gastos. La Ley no especifica montos mínimos o máximos.
El asunto no es nada fácil, de hecho, existen hasta tesis en la materia como la del abogado Aníbal Guzmán Ávalos, la subrogación de la maternidad que analiza las dimensiones bioética, biomédica, legal y hasta moral del tema.
Beetar Bechara que es abogado, especialista en Derecho Procesal Penal y en Ciencias Penales y Criminológicas, resume en su artículo que, cualquier legislación debe tener claros los marcos legales, los requisitos, los derechos y obligaciones de todas las partes involucradas, incluyendo el menor concebido.
En Colombia, “lo que no está prohibido está permitido”
Hay dos formas de alquilar un vientre en Colombia: en una, la gestante no tiene ninguna relación genética con el embrión, es decir, el óvulo fecundado pertenece a otra mujer y ella solo lo alberga. En la otra modalidad, la situación se complica: la mujer dona su propio óvulo y lo gesta. Esta última practica lleva implícito no solo debates éticos sino muchas complicaciones legales.
Un artículo de El Tiempo en el 2019, a propósito del nacimiento del segundo hijo del futbolista James Rodríguez bajo la modalidad de gestación subrogada, asesorado por Andrea Mahecha, magíster en Derecho procesal y docente investigadora en Derecho de Familia de la Universidad Libre, despejó varias inquietudes. La primera, es que, según la abogada el procedimiento sí es legal en Colombia; pero porque no se ha reglamentado.
En resumen, la experta advertía que lo más importante para no tener inconvenientes jurídicos en el transcurso del proceso era dejar muy claros y resueltos los puntos difíciles: el pago, la negativa a entregar el bebé, gastos de parto, registro civil, entre otros.
En Colombia, el nacimiento y la filiación se gobiernan por normas como el Código Civil, Código de la Infancia y la Adolescencia, así como el Decreto 1260 de 1970. No obstante, en los casos de gestación subrogada, según la abogada Mahecha, “esta situación modifica el Código Civil porque no se es madre por nacimiento sino por el contrato, es decir, la madre del bebé es quien aporta el material genético, no quien le da a luz”.
Por lo general, queda estipulado en el contrato que los padres del bebé son quienes aportaron el material genético, el óvulo y el espermatozoide, pero en caso de que la mujer que 'alquile' su vientre aporte el óvulo los términos cambian, porque en ese caso sí sería madre, y, en esos términos, tendría que regularse la figura como si la madre entregara a su hijo en adopción, aspecto que aún no ha sido contemplado en las leyes colombianas.
Según la abogada consultada, actualmente en Colombia no existe regulación al respecto, pero tampoco está expresamente prohibida.
Esa situación preocupa actualmente a los legisladores, al punto que precisamente, este primero de febrero se radicó un proyecto de ley que busca regular el alquiler de vientres en el país que tiene detractores y defensores. En todo caso, el objetivo es que se mitigue un negocio clandestino que ha sido denunciado por varios medios de comunicación.
Como la legislación colombiana tiene vacíos frente al tema, se han desembocado una serie de denuncias sobre mujeres que ofrecen a extranjeros alquilar sus vientres a cambio de ostentosas cifras económicas, pero no son claras ni las condiciones, ni los seguimientos psicológicos, médicos y legales que requieren las mujeres que están ofreciendo su vientre.
En el Congreso se ha intentado regular esta situación a través de varios proyectos de ley, pero ninguno ha salido a flote. Por esta situación, la Corte Constitucional le indicó al Gobierno nacional en septiembre de 2022 que imponga una serie de reglas claras.
El ministro de Justicia, Néstor Osuna, dijo ante medios de comunicación que el propósito del proyecto de ley radicado “es acabar con ese mercado negro y establecer una regulación detallada al ver que está permitido, pero que no es negocio”.
Si se aprueba la medida, el alquiler de vientres pasará a llamarse “subrogación uterina para la gestación” y quienes contraten este servicio serán catalogados bajo la denominación de “comitentes”. Cabe indicar que las personas interesadas tendrán cumplir con una serie de condiciones, tales como estar entre los 25 y los 45 años y, en caso de ser una pareja conformada por un hombre y una mujer, haber agotado las vías médicas para concebir.
Según el proyecto, en Colombia, los ciudadanos que podrán hacer parte de esta medida serán los solteros, las parejas conformadas por personas del mismo sexo y las parejas heterosexuales imposibilitadas de para engendrar de manera natural.
Otras técnicas de Reproducción Asistida en Colombia
Ignacio Madero, médico ginecoobstetra con una maestría en bioética y director de Eugin, una las clínicas de reproducción asistida que existe en Colombia explica que la infertilidad se entiende como la imposibilidad de mantener un embarazo o quedar en gestación luego de que lo hubiese intentado por un año. Las causas de no lograr un embarazo se pueden dividir en problemas masculinos en un 40 %, femeninos en 40 % y un 20 % por causas mixtas, por otra parte, existe un 30 % de parejas que presentan infertilidad inexplicada.
El doctor Madero explica que existen muchas formas de reproducción asistida en Colombia que están avalados por la ley y numerosos sistemas de gestión integrada de calidad. Las principales son la Fecundación In Vitro (FIV) y la Inseminación Artificial (IA).
La FIV es una técnica de laboratorio que permite fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero. En estos casos existen 5 opciones:
- Óvulos propios y semen de la pareja: Se extraen los óvulos y los fecundan en el laboratorio con los espermatozoides de la pareja.
- Óvulos propios y semen donante: En el laboratorio se extraen y fecundan los óvulos con el semen de un donante anónimo.
- Óvulos de donante y semen de la pareja: Se fecunda los óvulos de una donante con los espermatozoides de la pareja.
- Óvulos de donante y semen donante: Se fecunda los óvulos de una donante con el semen de un donante, ambos anónimos.
- Método ropa: Este método es para mujeres que deciden tener un bebé juntas y quieren participar activamente en el embarazo. Una de ellas se somete a una estimulación ovárica para extraer sus óvulos y fecundarlos y la otra recibe en su útero el embrión y gesta el embarazo.
Con la Inseminación Artificial (IA), se coloca en el útero los espermatozoides que ser de la pareja o de donante de semen. Es importante anotar que, en Colombia la donación de óvulos y esperma es anónima.
En clínicas de reproducción como Eugin, se aplican pruebas de detección de enfermedades raras en donantes para reducir el riesgo de que el bebé herede enfermedades genéticas graves como Fibrosis Quística, Distrofia Muscular, entre otras.
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